Fiança

Tão antiga quanto o dever é a ideia de dever de garantia.

As obrigações podem ter garantia genuína (quando a sua satisfação é garantida por algum objeto predeterminado: Hipoteca (bens), Penhor (bens móveis) ou Hipoteca (rendas).

A idoneidade do fiador (no sentido de sua capacidade de saldar a dívida, não no sentido de sua reputação ilibada) é elemento essencial de sua escolha, como se depreende do art. 826 do CC/02: 

Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.

A fiança é o contrato em que o fiador se compromete a cumprir uma obrigação de um terceiro (devedor) se este não o fizer.

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

Partes: fiador e credor do afiançado (o devedor). O afiançado não faz parte do contrato de fiança (o devedor/afiançado nem precisa ficar sabendo do contrato de fiança, e até mesmo pode ser feita fiança contra sua vontade).

“Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.”

Somente se celebra por escrito, e se interpreta restritivamente (pois é um contrato benéfico).

“Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.”

Exemplo: se na fiança somente se estabelece a garantia do pagamento do aluguel, o fiador não tem que pagar impostos, taxas, contas de luz, água etc.

É um contrato acessório. Logo, se o contrato principal for nulo, a fiança também o será. Mas há uma exceção legal (se a nulidade do contrato principal decorrer da incapacidade do afiançado/devedor).

“Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.”

Se o fiador garantir o empréstimo bancário e houver apenas um imóvel (para habitação), este não pode ser hipotecado. Mas se for um depósito de aluguel, a casa pode ser hipotecada. 

O credor é obrigado a verificar se o fiador é idôneo.Se o fiador for pessoa obscura, não pode exigir a penhora de sua única casa.

As garantias podem ser gratuitas ou onerosas.

Pode ser classificado como civil ou comercial. Se for comercial, é considerado oneroso. A presunção civil é livre, mas as partes podem decidir em contrário. 

Adultos e pessoas capazes têm condições legais de fiança. Os casados ​​não podem dar fiança sem o consentimento do outro cônjuge (caso contrário a fiança será anulada; só o cônjuge que discordar pode requerer a anulação da fiança), a menos que sejam casados ​​por separação total de bens. 

O valor é maior que a dívida. Pode haver vários fiadores para a mesma dívida, e esses fiadores estarão unidos e poderão celebrar os benefícios da divisão entre si (caso os fiadores queiram dividir o ônus). 

O fiador não é o devedor, mas o responsável. Portanto, ao pagar a dívida do cliente, ele tem o direito de propor uma ação de restituição contra o cliente. 

O fiador que paga a dívida obtém o direito do credor por sub-rogação (por exemplo, o credor também tem o direito de hipoteca contra o devedor além do fiador; o fiador goza da hipoteca logo após o pagamento da dívida).

O fiador tem o direito de fazer com que o credor dê uma garantia ao devedor imediatamente e, se o credor permitir que o devedor adie o pagamento, o fiador liberará a garantia (observe que isso não acontecerá se o credor simplesmente der ao devedor um prazo um pouco mais longo prazo; se o credor ceder ao devedor o devedor conceder o próprio empréstimo, a moratória é suspensa).

A duração da garantia pode ser fixa ou indefinida. Dentro do prazo, o fiador não pode se eximir de responsabilidade.

Se a dívida se tornar indefinida, o fiador pode ser exonerado mediante notificação ao credor no prazo de 60 dias.

Quando o fiador falece, os herdeiros não respondem pelas dívidas futuras (mas apenas pelas dívidas decorrentes do fiador até a data do falecimento).

Se o fiador não conseguir obter o direito do credor por sub-rogação, extingue-se também a garantia.

Se o devedor não pagar, o fiador deve pagar a dívida, mas tem o benefício da ordem: o privilégio de exigir que os credores recuperem os bens do devedor até que ele pague.