REGULAÇÃO

A Lei Nacional do Saneamento Básico nº 11.445/2007 e o Decreto Federal regulamentador nº 7.217/2010 constituem um importante avanço na definição do novo marco regulatório para o setor de saneamento ao exigir obrigatoriedade da regulação como condição de respaldo dos contratos de delegação da prestação dos serviços públicos e ao fixar o princípio de regulação-fiscalização independente da operação/prestação do serviço. Além disso, a Lei estabeleceu um conjunto de diretrizes que devem nortear as práticas regulatórias. A importância da prática regulatória está amparada na melhoria da eficiência dos processos operacionais das atividades desenvolvidas na prestação de serviços públicos de concessionárias. As agências reguladoras podem contribuir com:

• Melhora da relação cidadão-usuário com o serviço público de saneamento.

• Contribui para a diminuição de custos operacionais de serviços de saneamento para o município, através de orientações da regulação praticado por serviços consorciados ou convênios intermunicipais.

• Aumenta a transparência junto aos órgãos fiscalizadores.

• Melhora a competência técnica do município, otimizando recursos.

• Pode contribuir para melhorias nos: PMSB – Planos Municipais de Saneamento Básico.

• Fonte técnica de informações do setor de saneamento.

• Forte instrumento legal de apoio a decisões estratégicas para administração municipal.

• Contribui na busca de alternativas de gestão de custos dos serviços públicos.

• Promove o princípio da eficiência.

• Protege o interesse dos utilizadores quanto às obrigações de serviços públicos;

• Estabelece regras de conduta dos permissionários do serviço público;

• Auxilia no funcionamento do equilíbrio de mercado, nas questões tarifárias versus usuários do sistema. Com regras que abrangem inclusive tarifas sociais.

• Agente colaborador da identificação da Sustentabilidade Econômica de projetos e investimentos no setor público.

• Melhora o controle fiscal e contábil regulatório.

• Permite criar fórmulas paramétricas de controle financeiro, para acompanhamento de indicadores específicos do atendimento regulatório, de acordo com a realidade de cada município.

• Promove assimetria entre áreas estratégicas operacionais da Prefeitura Municipal, pois, muitas ações dependem do esforço em conjunto de várias secretarias municipais.

• Promove o controle social, que é um instrumento de democratização e transparência.

• Orienta os Municípios para o atendimento das reivindicações do Tribunal de Contas e resoluções de outros órgãos do governo estadual e federal. Exemplo: em São Paulo, as resoluções da GAEMA – Grupo de Atuação Especial de Defesa do Meio Ambiente – do Ministério Público do Estado de São Paulo.

• Auxilia os gestores municipais a terem parâmetros de controle e medição da melhoria da qualidade da prestação de serviços de saneamento no município.

• Como consequência a melhoria nas ferramentas e indicadores de medição dos serviços de saneamento do município, que auxilia na tomada de decisões públicas estratégicas.

• Como promove melhorias na gestão dos serviços públicos, automaticamente pode gerar o desenvolvimento econômico do município;

• Permite com os novos indicadores, dar mais credibilidade aos serviços prestados, como consequência ampliar a possibilidade de solicitação de pleito de novas verbas públicas.

• Pode contribuir para gestão associada, que promove melhoria no processo de gestão do orçamento público;

• Melhora o ordenamento jurídico de questões delicadas da administração municipal, evitando muitos questionamentos, pela própria criação de resoluções normativas pela agência de regulação que não podem ser contempladas pela Prefeitura Municipal que é a fornecedora da atividade ou de qualquer de suas autarquias ou coligadas.

• Auxilia na otimização dos recursos públicos disponíveis. Apesar de ser um órgão regulador, o mesmo pode disciplinar aspectos não percebidos pela gestão técnica municipal e contribuir para melhoria da prestação de serviços públicos.

• Agente fiscalizador das metas fiscais e dos planos aprovados pelo executivo e legislativo.

• Emite pareceres legais de atendimento do serviço, para regulação dos serviços públicos prestados.

• Permite criar inclusive ferramentas de controle, com acompanhamento técnico-científico e/ou programas ambientais de regulação, normatização e educação ambiental compartilhada.

• Agente mediador entre a concessionária, a administração municipal e usuários do sistema, no arbitramento e mediação de processos tarifários. Entre outros.

   

Como pode-se observar, as agências de regulação exercem um papel importante para melhoria de trabalho da gestão pública municipal. Cabe ressaltar o artigo:

“Art. 4ºB – a alocação de recursos públicos e os financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da União para os titulares ou delegatários de serviços de saneamento básico será condicionada ao atendimento às diretrizes nacionais para a regulação da prestação de serviços públicos de saneamento básico estabelecidos pela ANA, observado o disposto no art. 50 da Lei nº 11.445, de 2007.” 

A obrigatoriedade de os Municípios terem uma agência reguladora para nortear trabalhos das concessões públicas ainda não é vista com seriedade por parte dos Prefeitos Municipais, sejam por desconhecerem o assunto ou por falta de interesse político de criar mecanismos de controle mais eficazes, que demandam atenção e investimentos para o correto atendimento da população assistida por estes serviços públicos. O resultado de um trabalho integrado de uma Agência Reguladora com uma Prefeitura Municipal, promove a correta utilização destes recursos públicos, em um processo de parceria amparada em preceitos legais e operacionais de melhoria contínua de atendimento da sociedade.

O texto constitucional do país adota a forma federativa de Estado, caracterizada pela descentralização legislativa, administrativa e política, entre os entes federativos: União, Estados-membros e Municípios, com o Distrito Federal acumulando as atribuições de Estados-membros e Municípios (arts. 18 e 32, § 1º da Constituição Federal de 1988). A titularidade dos serviços de saneamento básico, diante da previsão do art. 30, inciso I e V da Constituição, é atribuída constitucionalmente aos Municípios, diante do que se denominou princípio da predominância do interesse, princípio que, na prática, se traduz no fato de que os serviços de saneamento básico detêm características que os tornam de interesse local, sem excluir a possibilidade de terem influência em território de outros entes federativos. 

Neste ponto, é interessante abordar uma característica que envolve os municípios e pode ser relevante para uma gestão que se diga integrada ou compartilhada dos serviços de saneamento: o território dos Municípios sempre fazem parte do território dos Estados-membros, ou seja, ainda que se considere que Municípios detenham autonomia federativa, e o texto constitucional o faz, deve-se ter sempre em consideração que os territórios dos Municípios e o do Estado-membro onde estão localizados se sobrepõem.  Assim, a titularidade da prestação dos serviços de saneamento básico deve ser entendida com temperamentos, já que a União detém a competência material para instituir diretrizes gerais para o saneamento e também instituir o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos (art. 21, XIX e XX da CF/1988), além de deter a competência de legislar privativamente sobre as águas (art. 22, IV da CF/88). 

Em complemento, observa-se que também a União, os Estados, o DF e os Municípios detêm competência material comum de cuidar da saúde, da proteção do meio ambiente e combater a poluição, de promover programas de melhoria das condições de saneamento básico. Inicialmente, observa-se que a discussão acerca dos modelos de agências reguladoras leva em consideração deve levar em consideração a sustentabilidade jurídico-institucional e também a própria viabilidade técnica e financeira da atividade de regulação a ser desenvolvida em cada município. É o que se depreende da interpretação dos incisos II e III do art. 11 da Lei 11.445/2007, já que a regulação efetiva (existência de normas regulatória e fiscalização), bem como a designação de entidade de regulação devem ser considerados elementos promotores ou facilitadores do alcance das metas de universalização e qualidade dos serviços de saneamento básico, condições de validade dos contratos que tenham por objetos estes serviços. 

Restou demonstrada, anteriormente, a titularidade dos serviços de saneamento, que é deferida constitucionalmente aos Municípios. Desta forma, e partir do novo marco legal consubstanciado pela Lei 11.445/2007, os Municípios, estimulados a terem participação ativa na gestão dos serviços de saneamento, desde a definição das políticas, o estabelecimento de diretrizes e metas, o planejamento até o controle e a fiscalização da prestação desses serviços, por meio da regulação e do controle social, têm diante de si o desenho institucional que seria o mais próximo e imediato, que é o da adoção de agências reguladoras municipais, sob a forma de autarquias municipais, previstas em lei municipal que defina a sua criação. Contudo, observa-se que o § 1º do art. 23 da Lei Federal 11.445/2007 prevê que

a regulação de serviços públicos de saneamento básico poderá ser delegada pelos titulares a qualquer entidade reguladora constituída dentro dos limites do respectivo Estado, explicitando, no ato de delegação da regulação, a forma de atuação e a abrangência das atividades a serem desempenhadas pelas partes envolvidas.

Tal fato não significa que o Estado-membro possua competência legislativa sobre os serviços públicos de saneamento básico. Em duas diferentes ocasiões, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais leis estaduais que objetivaram disciplinar os serviços públicos de saneamento básico, por entender que tais leis invadiram esfera de competência municipal. Contudo, isso não significa que o Estado Membro não tenha atuação no saneamento básico. Ao contrário, a Constituição Federal previu que cabe não só ao Município e ao Distrito Federal, mas, também, ao Estado Membro e à União a “promoção de melhorias nas condições de saneamento básico”. 

Desta forma, pela característica que envolve a atividade regulatória, que pressupõe a possibilidade de exercício de fiscalização e poder de polícia, observa-se a necessidade de que a agência reguladora, municipal ou estadual, tenha natureza jurídica de direito público. Revela-se, portanto, elemento político de grande relevância, que é a atuação do legislativo na criação da agência reguladora, bem como das condições financeiras e técnicas de atuação destas. O aspecto mais importante envolvendo a agência reguladora é a sua independência decisória, para que a agência não seja apenas um órgão de acompanhamento. 

Tal independência é garantida pela existência de mandato fixo dos diretores, critérios claros da respectiva nomeação e destituição, e o próprio processo de sabatina perante o Poder Legislativo, de forma a se aferir a experiência e currículo dos indicados ao cargo, que deve representar o seu perfil técnico Observa-se que, em ambos os modelos institucionais, municipal ou estadual, há vantagens e desvantagens, considerados os requisitos para uma independência decisória, autonomia administrativa, orçamentária e financeira e também os requisitos de transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões (art. 21 da Lei 11.445/2007). 

De forma sintética, a tabela a seguir apresenta uma listagem de quais seriam as vantagens e desvantagens de cada modelo, apontados pela doutrina:

Um ponto não mencionado acima, de grande relevância e que depõe contra o modelo municipal de regulação, é a capacidade de autofinanciamento ou viabilidade financeira das agências municipais, em especial em municípios de menor expressão. Mesmo com a previsão de fonte de renda oriunda de taxas regulatórias, cobradas diretamente dos usuários dos serviços através das tarifas destes serviços, restará inviável o custeio de uma agência reguladora municipal que atenda aos requisitos legais sem que se onere em demasia o usuário ou consumidor do serviço, e também diante do baixo faturamento dos serviços nos Municípios. Neste sentido, estudo realizado por Galvão Junior, Turolla e Paganini, no ano de 2008, intitulado “Viabilidade da regulação subnacional dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário”, concluiu que a regulação por agências municipais é inviável financeiramente para a grande maioria dos municípios brasileiros, caso a receita para custeio da regulação seja, exclusivamente, oriunda da taxa regulatória.